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Avvalimento: il contenuto del contratto può essere desunto dalla documentazione complessiva

Deve ritenersi legittimo il contratto di avvalimento il cui oggetto «pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento». Nella procedura per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento statico e miglioramento sismico, il ricorrente impugnava la declaratoria di nullità che inficiava il contratto presentato ai fini partecipativi. Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con sentenza n. 23  del 04/11/2016 ha dichiarato valido la stipula in esame, cosi come formulata. In particolare, ricostruendo l'evoluzione normativa dell'istituto, il Collegio ha precisato che «l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l'articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all'articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile». Invero «in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del 'requisito della forma/contenuto', non venendo in rilievo l'esigenza (tipica dell'enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l'individuazione di una specifica forma di 'nullità di protezione'». 

 

 

Consiglio di Stato - Avvalimento
Sentenza n. 23 del 4 novembre 2016
CdS sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.pdf [373.21 KB]
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